“Mediación mercantil. La eficacia del acuerdo de mediación en España.”

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Una de las principales dudas a la hora de acudir a la mediación como alternativa a la vía judicial es qué eficacia tendrá el acuerdo que se alcance. Las partes, distanciadas por un conflicto desde hace meses o años, al que ya han destinado recursos de todo tipo para intentar solucionar, se preguntan ¿tiene sentido dedicar más tiempo y dinero para encontrarnos en el mismo punto?

En relación a esta cuestión cabe distinguir dos supuestos:

i) Existe un procedimiento judicial en curso.

En este caso, el hecho de acudir a la mediación ya tiene efectos sobre el propio proceso judicial en marcha, ya que permite solicitar la suspensión del procedimiento judicial (véase art. 6.3 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en adelante LM):

  • En el caso de los procesos civiles, las partes podrían alcanzar un acuerdo de mediación en cualquier momento de la primera instancia (art. 19.1 y 3 LEC). En tal caso, y si así lo solicitan todas las partes, la suspensión será acordada por el secretario judicial mediante decreto y la suspensión no será superior a los sesenta días (art. 19.4 LEC). 1
  • En el caso del juicio ordinario, el secretario judicial, al convocar a las partes a la audiencia previa, les informará de la posibilidad de acudir a la mediación instándoles a que acudan a una sesión informativa (art. 414 LEC). Al inicio de la celebración de la audiencia, si subsiste el litigio, las partes podrán de común acuerdo solicitar la suspensión para acudir a mediación por un plazo de sesenta días (art. 415 LEC).
  • En el juicio verbal, tal y como recuerda PEREZ CEBADERA2, si el conflicto se refiere a una materia dispositiva nada impide que el Juez informe a las partes de la posibilidad de acudir a la mediación, solicitando la suspensión.

Una vez alcanzado el acuerdo, las partes deberán solicitar al tribunal que lo homologue. El auto de homologación otorga al acuerdo de mediación fuerza ejecutiva (art. 24.5 LM y art. 206 LEC). La ejecución de dicho acuerdo será competencia del tribunal que lo homologó (art. 26 LM).

Cabe recordar que el mediador debe renunciar a continuar con el procedimiento de mediación si entiende que la intención de una de las partes es dilatar el proceso judicial en curso, y no lograr una verdadera solución al conflicto.

ii) No existe un procedimiento judicial.

En este caso, la eficacia del acuerdo de mediación es más controvertida. La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles establece en su artículo 23.2 que “El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo.”

La génesis de este artículo es interesante3 , además de importante al permitirnos entender el por qué de la controversia generada por el mismo, hasta el punto que algunos autores como SANTOS VIJANDE concluyen que “el acuerdo de mediación va a ser hoy menos efectivo de lo que hubiera propiciado una mejor técnica jurídica”.4

En un intento de simplificar la cuestión, con la actual regulación podríamos encontrarnos con los siguientes supuestos:

  • Las partes alcanzan un acuerdo de mediación y lo elevan a escritura pública, conforme a lo previsto en el art. 23 LM.

En este caso el acuerdo tiene fuerza ejecutiva (como los laudos o resoluciones arbitrales), de forma que podrá ejecutarse por vía forzosa durante los cinco años siguientes (art. 518 LEC) y las partes no podrán iniciar procedimientos judiciales en relación con las cuestiones acordadas en mediación.

Cabe distinguir aquellas mediaciones que se hayan seguido conforme a las formalidades de la LM y aquellas que se han realizado al margen de la misma (y que no por ellas dejan de ser mediaciones plenamente válidas). En este segundo caso, según LÓPEZ BARBA la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación elevado a público se deriva del art. 517.2 LEC, y sólo será aplicable a las obligaciones dinerarias por importe superior a 300 Euros (art. 520 LEC) y no aplica el plazo de caducidad de cinco años, sino el plazo de prescripción propio de la obligación recogida en el acuerdo elevado a público. 5

  • Las partes alcanzan un acuerdo de mediación y no lo elevan a escritura pública.

Este es el supuesto en el que existe mayor controversia en relación a la eficacia del acuerdo de mediación. Autores como TAFUR LÓPEZ DE LEMUS 6 consideran que el acuerdo de mediación constituye en sí mismo un verdadero contrato entre las partes que tiene naturaleza de contrato transaccional (art. 1809 Cci) . Otros autores (GARCÍA-CHAMÓN) no lo consideran un contrato transaccional, sino que lo equiparan a cualquier otro contrato (art. 1091 Cci) 7 . En ambos casos, si alguna de las partes se negase a cumplir lo acordado, cabría instar contra ella la acción de cumplimiento de contrato vía procedimiento declarativo, cuya sentencia será título ejecutivo.

LOPEZ JARA señala que si la obligación contenida consiste en una deuda dineraria, líquida, determinada, vencida y exigible en lugar del proceso declarativo corresponderá acudir al proceso monitorio conforme a lo previsto en el art. 812 LEC 8 , aunque el proceso monitorio no es obligatorio, de modo que se puede decidir iniciar un procedimiento declarativo en lugar del monitorio.

Otros autores (PEREZ UREÑA) consideran que esta posibilidad de acudir a la vía judicial sólo existirá si las partes lo han previsto expresamente en el acuerdo de mediación 9 .

La eficiacia y ejecutoriedad del acuerdo de mediación no elevado a escritura pública es una cuestión todavía abierta, y las dudas de interpretación que plantea la doctrina no son banales, ya que tras esta cuestión subyacen aspectos importantes como qué papel se quiere dar a la mediación y al mediador, la necesidad de un control de legalidad a los acuerdos adoptados y la formación exigible a los mediadores.

Volviendo a la reunión con nuestros clientes, donde ya no podemos entrar en discusiones doctrinales, los mediadores deberíamos tener en cuenta al menos los siguientes elementos clave:

  • La finalidad del proceso de mediación es obtener un acuerdo de futuro satisfactorio para ambas partes reconstruyendo la confianza entre ellas. Por tanto, no hay ningún motivo para pensar que tras el proceso de mediación el acuerdo se incumplirá y será necesario ejecutarlo forzosamente.
  • Para ello es muy importante en la mediación mercantil que las personas que representan a las partes en el proceso de mediación no sólo sean aquellas que ostentan una representación legal de las mismas (apoderados, administradores, etc.) sino también los individuos directamente implicados en el conflicto y, por tanto, en su solución. Sólo así podemos garantizar que el proceso de mediación transforme la situación prexistente y la solución acordada sea eficaz y efectiva.
  • Dicho lo anterior, es importante incluir en la agenda como aspectos a acordar la elevación a público del contrato y la posible vía judicial en caso de incumplimiento, de manera que se maximicen las posibilidades de ejecutar el acuerdo en caso de incumplimiento.

Con estas premisas, acudir a la mediación supondrá para las partes una inversión en solucionar el conflicto, con un coste en tiempo y dinero (costes de la mediación y elevación a público del acuerdo) mucho menor que el acudir a la vía judicial, obteniendo igualmente un título plenamente ejecutivo.

1. En la práctica la suspensión se mantiene hasta que las partes soliciten que se alce, por lo que habrá tiempo suficiente para llevar a cabo la mediación aunque ésta se extienda más allá de los sesenta días.
2. PEREZ CEBADERA, Mª Angeles,“La ejecutoriedad del acuerdo de mediación”, Revista de jurisprudencia nº 2 de 15 de enero de 2013.
3. En este sentido, os recomiendo los artículos de LÓPEZ BARBA, Elena,“La eficacia ejecutiva del acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación según la Ley 5/2012” en Revista de Derecho Patrimonial nº 30/2013. Ed, Arazadi; MAGRO SERVET, Vicente (Coord.), “Alcance de la eficacia y ejecutividad de los acuerdos de mediación según el Real Decreto Ley 5/2012 de 5 de marzo. ¿Son vinculantes para las partes los acuerdos de mediación?”, en Revista de jurisprudencia El Derecho nº 1 de septiembre de 2012; SANTOS VIJANDE, Jesús María, “Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje nº 1-2013.
4. Ver nota 2
5. Ver nota 1.
6. MAGRO SERVET, Vicente (Coord.), “Alcance de la eficacia y ejecutividad de los acuerdos de mediación según el Real Decreto Ley 5/2012 de 5 de marzo. ¿Son vinculantes para las partes los acuerdos de mediación?”, en Revista de jurisprudencia El Derecho nº 1 de septiembre de 2012
7. Algunos autores como López Barba, Elen,a consideran por el contrario que el acuerdo de mediación no puede equipararse a una transacción, ya que considera que la mediación “no comparte la premisa, el medio y el fin imprescindible para la perfección del contrato de transacción”. Ver LÓPEZ BARBA, Elena,“La eficacia ejecutiva del acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación según la Ley 5/2012” en Revista de Derecho Patrimonial nº 30/2013. Ed, Arazadi.
8. Citado por SANTOS VIJANDE, Jesús María, “Tratamiento procesal de la mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación en la Ley 5/2012”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje nº 1-2013.
9. Ver nota 5.

Mª Salomé López Ramos
Abogada y mediadora

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X Congreso Mundial de Mediación de Génova, Italia

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Asistentes de los países Albania, Alemania, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Eslovenia, España, Estados Unidos de Norteamérica, Francia, Guatemala, Indonesia, Italia, México, Paraguay, Perú, Reino Unido, República Dominicana, Rumania, Senegal, Túnez y Venezuela se dieron cita en Génova y llenaron todo el aforo del Palazzo Ducal para debatir sobre la mediación como el medio imprescindible para evolucionar hacia la cultura de La Paz y la implicación y participación de los ciudadanos en su consecución.

El COMITÉ OLIMPICO ESPAÑOL APUESTA POR LA MEDIACIÓN DEPORTIVA

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Tribunal de Arbitraje Deportivo del Comité Olímpico Español, conocedores y consientes de la importancia de la resolución de conflictos deportivos de toda índole fuera de los tribunales así como de la incidencia de dichos conflictos y sus soluciones en la sociedad, aboga por la creación de una corte de mediación para intervenir en las disputas entre clubs, deportistas, entidades…, y se suman a la filosofía de la Ley de Mediación Civil y Mercantil aprobada en el 2012 formando para ello a los árbitros del TAD así como a otros profesionales y expertos que quieran intervenir en las mediaciones deportivas.

La intermediación hipotecaria y la mediación

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La intermediación, como modelo de resolución de conflictos en los tiempos de crisis que estamos viviendo, concretamente en el ámbito bancario, y muy especialmente el hipotecario, deja patente la necesidad de nuevas fórmulas de gestión y resolución de los conflictos surgidos entre las entidades financieras y los clientes de las mismas. Fórmulas que están permitiendo abrir caminos de comunicación y encontrar soluciones alternativas a los procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria, se encuentren estos iniciados o no, y que a bien seguro no solucionan la problemática existente, sino que yendo mucho más allá, acaban agravándola en la inmensa mayoría de casos y en definitiva, afectando a toda la sociedad en su conjunto.

Hablar en los mismos términos de mediación y de intermediación, en concreto de la intermediación hipotecaria y respetando todas las corrientes de opinión existentes, a mi entender, supone considerar ambos modelos como iguales o cuando no, muy similares; cosa en la que estoy en desacuerdo, y no sólo por considerar la mediación en un sentido
estricto, pensando indudablemente en los principios básicos que la rigen (voluntariedad, confidencialidad, igualdad entre las partes, neutralidad, y equidistancia e imparcialidad del mediador) y que difícilmente están presentes, al menos en su totalidad, en la intermediación, sino también pensando en la manera en que se crea y en el propio funcionamiento, aunque los puntos de encuentro son más que evidentes.

Como elementos diferenciadores esenciales de la mediación y la intermediación hipotecaria nos podemos encontrar que:

• La intermediación hipotecaria se crea y se fomenta desde instituciones públicas y privadas como respuesta principal a esta grave crisis que estamos sufriendo y a remolque de las iniciativas ciudadanas que, mediante la creación de grupos de afectados organizados, hicieron evidente la magnitud del problema. En otras ocasiones, aunque no menos relacionado fuera del ámbito hipotecario, se crea como consecuencia directa de la falta de control, o de la praxis errónea, en algunos casos de las mismas entidades financieras (pensemos en el tema de las preferentes o de la deuda subordinada). Así pues, y como resultado de todo esto, la intermediación hipotecaria, como la intermediación bancaria en general, nace como respuesta a este tipo de situaciones, y en auxilio de una de las partes, en este caso la más débil que, en definitiva, es la que acaba acudiendo a los servicios prestados por estas instituciones como única alternativa previa a la confrontación judicial.

De esta manera, acercándonos más a uno de los principios básicos que rige la mediación (la igualdad entre las partes) es posible reducir el desequilibrio que existe entre la entidad financiera y el deudor hipotecario.

• La comunicación con la entidad puede realizarse sin que tenga que estar presente el mediador y las partes, gran diferencia con las sesiones habituales de mediación, las cuales no se podrían concebir sin su presencia; esta comunicación podrá ser por escrito, por teléfono y evidentemente también presencial, mediante encuentros o reuniones, pero que no implicarán necesariamente que a las mismas acudan ambas partes.

• El mediador, como conductor del proceso de intermediación, sí que podrá proponer soluciones; otra gran diferencia, con respecto a la mediación entendida en el sentido más estricto, donde el mediador no puede proponer ningún tipo de alternativa para solucionar el conflicto existente, sino que serán sólo y exclusivamente las partes las que tendrán que encontrar “su solución”; en la práctica, podrá ser la principal misión del mediador (a parte de todo el asesoramiento que fuere necesario), sobre todo teniendo en cuenta a la parte deudora, que en la mayoría de ocasiones carece de conocimientos financieros y jurídicos suficientes.

Una vez ya comentados brevemente estos elementos diferenciadores claves, tampoco podríamos olvidarnos de los elementos que sí acercan y unen a la mediación con la intermediación bancaria, y concretamente la intermediación hipotecaria, comenzando por la misma figura del mediador como tercero imparcial, que, evidentemente, utilizará todas las técnicas mediadoras, no dejando de ser un profesional que, aunque se vea en la tesitura de equilibrar a una de las partes, estará también obligado a gestionar, como tercero imparcial, el diálogo entre partes, y aunque también pueda proponer soluciones o alternativas, no tendrá en ningún caso capacidad de resolución.

Pese a lo positivo de todas estas iniciativas de intermediación hipotecaria, que efectivamente, han movilizado a parte de nuestras instituciones, y han permitido demostrar una vez más que con diálogo, con el respeto a las posiciones iniciales de las partes, y el entendimiento de sus necesidades, la resolución del conflicto surgido puede tener una alternativa diferente a la judicial (elemento que también la iguala a otros procesos de mediación) son del todo insuficientes. La mediación, o en este caso la intermediación, no puede ser la única respuesta a esta problemática, habría que ir mucho más allá, y lograr que el cambio legislativo en materia hipotecaria fuera una realidad próxima.

Finalmente me gustaría resaltar que en momentos de crisis como los que vivimos, la intermediación y la mediación en su sentido más amplio ha tenido, y tiene, la oportunidad de contribuir a resolver conflictos y mostrarse como una herramienta muy útil con una importantísima función social. En mi opinión, tampoco debería faltar el reconocimiento sincero y justo a todo este tipo de servicios o iniciativas de intermediación en materia bancaria, y muy especialmente hipotecaria que, en ningún caso, pese a todas las carencias y mejoras de las que puedan adolecer estos servicios, no deberíamos dejar de valorar positivamente.

Adolfo Castelar Ruiz
Abogado Mediador

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